Avocat en Droit Européen

Le principe de territorialité est une notion aussi fondamentale qu'ambiguë en droit de la propriété intellectuelle(1). Descriptive du régime international de la propriété intellectuelle en un patchwork de lois territorialement applicables et indépendantes les unes des autres, le principe de territorialité en serait aussi l'explication pour une partie de la doctrine. De cette nature explicative ou simplement descriptive du principe de territorialité découle l'analyse « scissionniste-pluraliste »(2) de la propriété intellectuelle en une nécessité rationnelle ou en un choix d'opportunité(3). Au-delà d'une dispute doctrinale à laquelle font écho les réalisations américaines et européennes de principes en la matière(4), le droit comparé de la propriété intellectuelle souligne l'importance des divergences quant à la place de territorialité en Europe même. On rappellera, en droit français, que l'application de la loi d'origine(5) en droit d'auteur montre les limites d'un tel principe, dont le sérieux est attesté par une récente décision de la Cour suprême portugaise confirmant elle aussi le rôle de la loi d'origine en droit d'auteur(6). Les divergences quant à la place du principe de territorialité en matière de propriété intellectuelle ne se limitent pas à cette bataille séculaire entre la lex loci originis et la lex loci protectionis. Les délits complexes suscitent une même opposition quant à leur analyse en un délit dissocié ou en une parcelle d'activités délictuelles. Rapporté au droit européen, l'enjeu consiste à savoir si l'arrêt Fiona Shevill(7) en matière de délit dissocié par voie de presse était ou non transposable à la propriété intellectuelle(8).

Face à ces incertitudes, la position du droit européen est attendue. Certes, celui-ci s'est prononcé dans le cadre du règlement Rome II(9) en faveur d'une approche que l'on a pu qualifier de territorialiste(10). Néanmoins, limité aux obligations contractuelles, ce texte ne peut et ne doit s'appliquer au-delà des questions d'atteintes. Le projet de révision du règlement n° 44/2001(11), outre la consécration d'une jurisprudence critiquée de la Cour de justice(12), ne se prononce pas sur les liens entre propriété intellectuelle et délit. Demeure la Cour de justice, qui, à l'occasion des questions qui lui sont soumises, sera amené à se prononcer sur le principe de territorialité. Trois arrêts rendus en 2011 par la grande chambre retiennent, à ce titre, particulièrement l'attention. Deux portent sur la très délicate confrontation de la territorialité de la propriété intellectuelle à internet. Si l'arrêt Ebay(13) résout la question de la localisation d'une atteinte commise sur internet aux fins d'application de la loi, les arrêts eDate et Martinez portent, au stade de la compétence juridictionnelle, sur la localisation d'une atteinte commise sur internet, à la différence que l'atteinte portait sur un droit de la personnalité et non sur un droit de propriété intellectuelle. Le troisième et important arrêt DHL(14) se prononce sur la portée territoriale de l'interdiction qu'un juge national peut prononcer face à une contrefaçon internationale. C'est donc explicitement et implicitement que la Cour se prononce sur les conséquences de la territorialité au stade de la compétence du juge, de la loi applicable et enfin de la portée des injonctions.

La compétence du juge. Les arrêts eDate et Martinez adaptent la jurisprudence Fiona Shevill à l'environnement numérique, complétant ainsi la riche interprétation par la Cour de justice de l'article 5.3 du règlement n° 44/2001(15). Cet article confère au demandeur une option en matière délictuelle en faveur du tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit. La difficulté fut d'appliquer le critère de ratttachement choisi à un fait dommageable plurilocalisé. La Cour précisa dans une première hypothèse relativement simple de pollution transfrontière dans le Rhin que le demandeur disposait d'une option entre d'une part le lieu de l'événement causal et d'autre part le lieu où le dommage est survenu(16). Elle déclina ensuite cette solution à une hypothèse particulière de diffamation commise par voie de presse, dont la particularité factuelle reposait sur un éclatement du lieu de survenance du dommage en une multitude de pays. La Cour considéra alors que l'option devait perdurer entre, d'une part, le lieu d'établissement de l'éditeur au titre de l'événement causal et, d'autre part, le lieu de diffusion de la publication au titre du dommage, en précisant, dans ce cas, que la compétence était limitée au dommage causé dans l'Etat de la juridiction saisie(17). Restait à appliquer cette matrice à une atteinte commise par internet. C'est ce que fit, en matière de propriété intellectuelle, non sans difficulté, la Cour de cassation avec son arrêt Cristal(18) en retenant la compétence, au titre de l'événement causal, du lieu d'établissement du contrefacteur et, au titre du dommage, du lieu de diffusion de l'objet contrefaisant appréhendé par l'accessibilité du site. Fortement critiquée, cette déclinaison fut récemment amendée par la chambre commerciale(19) abandonnant le critère de l'accessibilité.

Dans ce contexte français, la position de la Cour de justice était particulièrement attendue. Annoncée partiellement par les conclusions de l'avocat général, elle rompt avec la lignée des arrêts précédents. Face à la difficulté de la mise en oeuvre du critère de la matérialisation du dommage pour un média par essence universel (considérant 47), la Cour choisit la voie de l'adaptation (considérant 48) en permettant à la victime de saisir au titre du dommage un for compétent pour l'intégralité de ce dommage. Ce lieu est compris comme le centre des intérêts de la victime, considéré comme correspondant à sa résidence habituelle (considérant 49). Cette localisation du dommage à la résidence de la victime peut se prévaloir d'un appui doctrinal important(20). L'avantage d'une telle localisation est en effet double. D'abord, le rattachement, parce qu'extérieur à internet, n'est plus tributaire d'une universalité technique. Ensuite, ce rattachement permet de regrouper le dommage en un lieu unique, évitant ainsi tout éparpillement. Son seul défaut semble être de consacrer un forum actoris, que l'on croyait prohibé par la Cour. On ne boudera donc pas son plaisir, au motif que la Cour reste silencieuse sur cette évolution. Si le rattachement proposé par la résidence séduit, les arrêts commentés déçoivent, néanmoins, sur deux points. Le premier motif de déception porte sur persistance d'une possible saisine par la victime des « juridictions de chaque Etat membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l'a été » (point 51). Outre la prise en compte du critère de l'accessibilité sur laquelle nous reviendrons, il ne semble pas pertinent de localiser en deux lieux, comme le fait la Cour, le dommage. Soit ce dernier se localise intégralement au domicile, soit partiellement aux différents lieux de diffusion. C'est l'un ou l'autre ! Le danger d'une telle solution est de conférer une faveur excessive au demandeur au détriment des droits de la défense. Le second motif de déception porte sur la limitation de cette solution aux atteintes commises par internet. En pratique, une même atteinte sera, en effet, fréquemment commise par presse et par internet. La compétence du juge variera, alors, en fonction du mode de diffusion, ce qui ne semble pas satisfaisant. Internet exacerbe la difficulté de l'éparpillement du dommage qui lui est pourtant préalable. Le remède apporté par ces arrêts devrait donc avoir vocation à s'appliquer dès que la difficulté se fait jour, que ce soit ou non par internet.

Outre cette nécessaire recherche d'unité, l'arrêt suscite une difficulté supplémentaire quant à sa portée, avec comme enjeu son application en matière de propriété intellectuelle. Deux raisons pourraient, a priori, faire douter de l'application de ces solutions aux contentieux de propriété intellectuelle. La première porte sur la mise en évidence, par la Cour, dans le corps du texte, de la nature de l'atteinte, limitant d'autant la portée de l'arrêt. La seconde raison proviendrait du principe de territorialité, excluant d'analyser une contrefaçon internationale en un délit dissocié, au profit d'une analyse en terme de parcelles d'activités délictuelles(21). Concrètement, la mise en ligne d'un contenu contrefaisant en France accessible mondialement ne constituerait pas un seul délit avec comme point d'origine la France et comme point d'arrivée le lieu ou les lieux de localisations du dommage, mais un délit distinct entièrement localisé en France et autant d'autres délits qu'existeraient de lieux de diffusion. Il est certain que l'analyse juridique fondée sur la projection de la qualification de droit interne conduit à une qualification en terme de parcelle. Il est toutefois envisageable, à ce stade, que le juge national se livre à une analyse matérielle et non juridique de la situation délictuelle afin de se prononcer sur sa compétence(22). La localisation du fait dommageable dépendrait non pas de l'atteinte portée au titre de propriété intellectuelle, mais de l'atteinte portée à l'objet de protection : le signe, l'invention ou encore l'oeuvre. On ajoutera, qu'au stade de la compétence, la localisation se fonde sur le délit allégué, limitant d'autant toute analyse substantielle. Ainsi comprise, l'atteinte peut s'analyser en un délit unique dissocié entre son fait générateur, la copie, et son dommage, la distribution de la copie. Telle fut la compréhension de la Cour de cassation qui déclina la jurisprudence Fiona Shevill à la propriété intellectuelle dès 1997(23). On ajoutera que, dans cet arrêt, à l'instar des arrêts eDate et Martinez, la Cour de justice avait souligné la nature de l'atteinte. Rien n'exclut donc que l'adaptation de la jurisprudence Fiona Shevill aux atteintes commises par la voie d'internet soit à son tour déclinée en matière de propriété intellectuelle. On notera enfin avec intérêt un arrêt américain(24) récent localisant une contrefaçon de droit d'auteur au siège du titulaire du droit. Etendre ces arrêts eDate et Martinez au contentieux de la propriété intellectuelle offrirait un même forum actoris aux titulaires européens de droits de propriété intellectuelle. Cela suppose néanmoins une lecture raisonnée du principe de territorialité en la matière.

La loi applicable. En matière de loi applicable, la territorialité exerce encore une influence forte comme en témoigne le riche arrêt Ebay. Intéressante à plus d'un titre, cette affaire pose, notamment, la question du champ d'application de la directive 89/104 et du règlement n° 40/94 face à une offre de vente d'un produit marqué à partir d'un site internet situé dans un Etat tiers (point 58 s.). Comme le note la Cour, il s'agit de déterminer quelles situations « relèvent du champ d'application des règles de l'Union en matière de protection des marques » (point 66). L'utilisation par l'avocat général dans ses conclusions de la théorie des effets empruntée au droit de la concurrence renforce cette tendance unilatéraliste(25), qu'accuse à son tour la Cour mentionnant l'effet utile des règles de l'Union en matière de propriété intellectuelle. Cette configuration unilatéraliste se justifie, du point de vue de la Cour de justice, pour un contentieux auquel n'est pas temporellement applicable le règlement Rome II, et ce malgré les interrogations entourant son application temporelle(26). Il reste que demain, la question ne sera plus, pour la Cour, celle du champ d'application des règles de l'Union en matière de propriété intellectuelle, mais celle de l'interprétation de la règle de conflit posée par l'article 8 du règlement Rome II. Le champ d'application des normes substantielles européennes de propriété intellectuelle dépendra, dès lors, de l'interprétation du point 1 de l'article 8 du règlement Rome II pour les directives d'harmonisation et du point 2 pour les règlements créant un titre unique. L'approche deviendra nécessairement bilatérale. Il est troublant que cette future configuration de ce contentieux n'ait été mentionnée, ni par la Cour, ni par l'avocat général. Il s'agit, pourtant, dans les deux cas, de choisir le critère permettant de localiser une offre de vente faite sur internet. La seule différence est que, pour l'instant, ce critère se limite à déterminer le champ d'application des normes européennes. Avec le règlement Rome II, le critère choisi permettra aussi de déterminer le champ d'application des normes des pays tiers. Il reste qu'un choix divergent dans le cadre du règlement Rome II modifiera le champ d'application tel que déterminé par cet arrêt Ebay. Il aurait été une bonne solution que cette unité des questions soit perçue afin d'assurer une continuité des solutions, malgré une divergence de normes applicables.

Cette précision méthodologique faite, il reste à préciser le critère retenu par l'arrêt commenté. La Cour note opportunément que la non-application des règles de l'Union en matière de protection du droit des marques à des sites internet marchands situés à l'extérieur de l'Union mais accessibles depuis l'Union « affecterait l'effet utile de ces règles » (point 62). Elle refuse ainsi de localiser l'offre par le lieu de son opérateur, soit dans une logique de délit dissocié par le fait générateur. Rapportée au règlement Rome II, cette interprétation sonnerait le glas en droit français de la jurisprudence Lamore(27) et de ces suites en matière de contrefaçon de droit d'auteur(28). Cela semble de bonne méthode en raison du risque de manipulabilité inhérent à une localisation du délit par son origine. Refusant de prendre en compte l'origine de l'offre, la Cour se propose alors de localiser l'offre par son arrivée. Face aux écueils de l'accessibilité (point 64) dénoncés par les arrêts Pammer et Hotel Alpenhof(29), la Cour prend en compte la destination de l'offre sur internet (point 65) afin de se prononcer sur la localisation de ces offres et donc sur l'application des règles européennes en matière de propriété intellectuelle. Optant pour le critère de l'activité, la Cour n'explicite pas pour autant ce critère, laissant le soin « aux juridictions nationales d'apprécier au cas par cas s'il existe des indices pertinents pour conclure qu'une offre de vente [...] est destinée à des consommateurs situés sur celle-ci » (point 65). Elle note néanmoins que la précision quant aux zones géographiques vers lesquelles le vendeur est prêt à envoyer le produit possède une importance particulière (point 65). L'approche n'est autre que celle de la Cour de cassation qui pour prendre en compte l'activité d'un site « vers le public de France » envisage la disponibilité des marchandises en France(30).

Opportune, cette solution souligne néanmoins les failles de l'édifice jurisprudentiel construit par la Cour en matière de commerce électronique. On s'étonnera, ainsi, que les critères mis en exergue dans les arrêts Pammer et Hotel Alpenhof ne soient pas ici envisagés. Certes, la question portait dans ces arrêts sur la détermination du for protecteur en matière de contrats de consommation. Néanmoins, l'approche, lorsque le critère de l'activité est retenu, devrait à nos yeux être identique. Plus fondamentalement, cette solution tranche avec les arrêts eDate et Martinez. Selon ces derniers, que nous croyons applicables à la propriété intellectuelle, perdure la possibilité de saisir au titre de la localisation du dommage les juridictions du « territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l'a été » (point 52). Alors que l'avocat général avait souligné les risques de forum shopping et d'harassement procédural inhérents au critère de l'accessibilité(31), ce risque est occulté par la Cour. S'ajoute, en outre, la mise en place d'une dissociation de la localisation selon qu'elle s'opère en matière de conflit de juridiction ou de conflit de lois. Dans un cas est retenue l'accessibilité du site, dans l'autre l'activité. On se souvient que telle fut la position de la Cour de cassation, en voie aujourd'hui d'abandon au profit d'une approche unitaire en faveur de l'activité. Légitimement critiquable, cette dissociation conduisait à permettre au défendeur de saisir un tribunal où aucun dommage au fond ne serait localisé(32). Outre un risque d'harassement procédural, on peine à comprendre les avantages d'une telle dissociation. Il ne faudrait donc pas que la Cour de justice passe par les mêmes errements. L'ajustement est au fond assez simple et consiste à exclure en matière de compétence la localisation du dommage par l'accessibilité du site, pour se satisfaire de la seule localisation par le domicile de la victime. Faut-il aller plus loin dans l'unité et proposer aussi en matière de loi applicable une localisation de l'atteinte par le domicile du titulaire ? C'est souhaitable et fut proposé par une doctrine autorisée(33). On notera avec intérêt que tant les principes ALI que les principes CLIP proposent pour de tels délits transfrontières la compétence de la loi qui entretient les liens les plus étroits avec la dispute(34). Cela suppose néanmoins d'accepter l'application pour un délit commis par internet d'une loi unique et non les lois de tous les Etats visés par l'offre de vente. Ce n'est pas encore l'approche de la Cour dans cet arrêt qui, pour une offre de vente visant tous les pays de l'Union et violant chacune des marques nationales, se prononce en faveur de l'application de chacune des lois nationales. Sans doute, l'emprise du principe de territorialité reste en matière de loi applicable plus forte qu'ailleurs. Il faut espérer que lorsque la Cour de justice retrouvera ce contentieux dans une configuration bilatéraliste, elle se livrera à une interprétation plus ouverte de l'article 8 du règlement Rome II.

La portée des injonctions. Les questions de compétence et de lois applicables résolues, demeure la délicate difficulté de la portée des injonctions qu'un juge compétent en matière de contrefaçons peut prononcer. L'injonction prononcée par un juge voit-elle ses effets limités aux frontières de l'Etat du juge saisi ou peut-elle être dotée d'effets extra-territoriaux ? C'est à cette question que répond la Cour de justice dans un important arrêt DHL. L'affaire portait sur la contrefaçon d'une marque unitaire et sur les effets de l'interdiction sous astreinte prononcé par un juge français. La Cour de justice se livre à une interprétation particulièrement riche du règlement n° 40/94, en faveur d'une portée européenne de l'interdiction. L'un des enjeux de cette solution porte sur son extension à une hypothèse de contrefaçon d'un titre national de propriété intellectuelle.

La Cour lie, avec une certaine pertinence, cette question avec celle de la compétence du juge, mais aussi avec celle de l'étendue du droit auquel il est porté atteinte (point 33). Du point de vue de la compétence, la solution est posée par l'article 93 du règlement n° 40/94. La recherche du juge compétent s'effectue alors selon un rattachement en cascade débutant par les tribunaux de l'Etat membre sur le territoire duquel le défendeur a son domicile. A défaut, la compétence peut se fonder sur le domicile du demandeur et enfin, de manière subsidiaire, les tribunaux de l'Etat membre dans lequel l'Office à son siège. A ces rattachements en cascade s'ajoute un rattachement fondé sur l'acte de contrefaçon ou plus exactement sur le fait de contrefaçon. Ces deux rattachements (domicile des parties au contentieux et fait de contrefaçon) se cumulent offrant une option au demandeur. L'option n'est toutefois pas parfaite, l'étendue de la compétence n'étant pas la même dans les deux cas. Alors que la compétence du juge du domicile du défendeur, du demandeur ou subsidiairement de l'Office s'étend « aux faits de contrefaçon commis sur le territoire de tout Etat membre », la compétence du juge du fait de contrefaçon sera limitée à ce fait. Dans un cas, le juge possèdera une compétence extra-territoriale, dans l'autre non. En l'espèce, la compétence du juge est fondée sur les paragraphes 1 à 4 de l'article 93 et non sur le paragraphe 5 (point 36). La Cour reconnaît dès lors que la compétence du juge peut s'étendre à tout le territoire de l'Union (point 39). La Cour combine ensuite cette compétence extra-territoriale à l'aune de l'atteinte portée au droit subjectif (point 46). Ainsi, la compétence du juge sur l'ensemble du territoire de l'Union ne justifiera le prononcé d'une mesure d'interdiction sur l'ensemble du territoire de l'Union, que si l'atteinte au droit se localise sur ce même territoire. Il s'agit de reconnaître que la compétence du juge fixe un maximum quant à la portée de l'interdiction, maximum qui peut être réduit selon l'étendue de l'atteinte portée au droit. Une telle limitation de l'étendue de l'interdiction à l'aune de l'étendue de l'atteinte semble pertinente. Une précision nous semble devoir néanmoins être apportée. La limitation doit dépendre de l'étendue géographique de l'atteinte, indépendamment de toute analyse substantielle. Si l'atteinte ne se localise que sur un ou plusieurs pays, et l'on pense à l'instar de l'arrêt Ebay à une offre de vente sur internet rédigée en allemand et ne livrant les marchandises qu'en Allemagne et en Autriche, la portée spatiale de l'interdiction doit être symétrique à la portée spatiale de l'atteinte et donc limitée à l'Allemagne et l'Autriche. La précision d'une symétrie spatiale nous semble particulièrement importante en matière de mesures provisoires, dont le prononcé doit être déconnecté de toute analyse substantielle. Cette symétrie spatiale entre l'atteinte et l'interdiction s'étend enfin pour la Cour aux mesures prononcées par le juge national pour garantir le respect de l'interdiction (point 54). Ainsi, l'astreinte prononcée par le juge français doit être reconnue dans les Etats membres sur les territoires desquels doit s'exécuter l'interdiction. Il appartiendra alors à l'Etat membre de réception de ladite mesure « de réaliser l'objectif poursuivi par ladite mesure en recourant aux dispositions pertinentes de son droit national qui sont de nature à garantir de manière équivalente le respect de l'interdiction initialement prononcée » (point 56). La recherche d'équivalence permet habilement de contourner la territorialité de la procédure, en assurant l'efficacité de l'interdiction dans chacun des pays où elle doit se déployer.

Cette décision DHL dote la marque de l'Union et, plus généralement, tous les titres unitaires de l'Union « d'une efficacité optimale sur le territoire de chaque Etat membre »(35), ce dont on ne peut que se réjouir. Il reste néanmoins à savoir si cette efficacité optimale est réservée aux seuls titres de l'Union ou si elle peut bénéficier, dans le cadre de l'Union, aux titres nationaux. La réponse nous semble devoir provenir de la source de l'efficacité. Soit l'efficacité européenne de l'interdiction provient de la territorialité européenne du titre et elle ne peut s'étendre à un titre national. Soit l'efficacité provient des règles de procédures européennes et elle doit pouvoir s'étendre à un titre national. La seconde analyse paraît la plus juste, bien que l'arrêt insiste à plusieurs reprises sur la nature unitaire du titre. La justification de la portée extra-territoriale de l'interdiction résulte, en effet, pour la Cour, dans cet arrêt, de la combinaison de la compétence territoriale du juge avec l'étendue territoriale du droit exclusif auquel il est porté atteinte (point 33). Il paraît dès lors qu'une telle combinaison puisse conduire à la portée extra-territoriale d'une interdiction portant sur une pluralité de titres nationaux. Chacun s'accorde désormais à reconnaître que le juge du domicile du défendeur est doté dans le cadre du règlement n° 44/2001 d'une compétence extra-territoriale(36). C'est accepter qu'un juge français est compétent pour se prononcer sur l'atteinte d'une marque portugaise et d'une marque espagnole. Cette compétence combinée avec l'étendue territoriale du titre portugais et du titre espagnol justifie, alors, que ce juge puisse prononcer une mesure d'interdiction s'étendant à ces territoires dans les mêmes conditions que celles retenues dans l'arrêt DHL. Il ne nous semble donc pas que cette efficacité doive être limitée aux seuls titres de l'Union. Elle doit aussi s'étendre aux titres nationaux. La seule limite procédurale pourrait provenir de l'arrêt GAT(37), excluant la compétence du juge de la contrefaçon pour les questions incidentes portant sur la validité du titre. Ce serait néanmoins accorder trop d'importance à cette jurisprudence, qui, en théorie, ne limite en rien la compétence extra-territoriale du juge de la contrefaçon. Cette compétence perdurant, le juge demeure en capacité de prononcer une mesure d'interdiction symétrique à l'étendue spatiale des contrefaçons de titres nationaux distincts. L'efficacité optimale ne provient donc pas de la territorialité européenne, mais des règles européennes de procédures justifiant qu'elle s'étende à des titres nationaux.